O conselho do MP diz que a resolução não dá superpoderes – JOTA

Conselho do MP diz que resolução não dá superpoderes  – JOTA

Em uma manifestação enviado para o Supremo Tribunal Federal, o procurador-geral da República, Raquel Dodge, defendeu a resolução do Conselho Nacional do Ministério Público (cnmp), publicado em setembro passado, o que permitiu a qualquer unidade do MP fechar contrato ?não-acusação? com os suspeitos de crimes sem grave ameaça ou violência, a confessar os crimes cometidos. Ou é confessou o crime, a investigação deixa de ser indiciado.

A norma foi questionada no Supremo pela Associação dos Magistrados do brasil (AMB) e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que reclamou de supostas ?superpoderes? concedido ao Ministério Público, uma vez que os lançamentos são feitos, inquéritos, inspecções e inquéritos, e requisitar informações e documentos de autoridades públicas e privadas, sem autorização judicial.

Dodge afirma que a medida está sendo avaliada por um comitê do GABINETE para a melhoria. O chefe do MP ainda envia um parecer elaborado pelo conselheiro Lauro Nogueira defender a possibilidade de o MPF deixar de relatar uma suspeita.

?Não há nenhuma falta de controle jurisdicional sobre o acordo de não pronúncia, como consequência do acordo de não pronúncia bem-sucedida será a promoção de arquivamento do apuratório. E esta promoção, na forma do que prevê o art. 28 do CPP, há de passar pelo crivo do tribunal, cujo mister se refere anômala do papel do físico da obrigatoriedade do exercício da ação penal pelo Ministério Público?, diz o documento.

De acordo com a manifestação?a resolução que preserva as prerrogativas funcionais, tais como os previstos para os juízes ou até mesmo as autoridades em geral, que tem um predicamento de foro por prerrogativa de função?.

Aprovado pelo ESCRITÓRIO e assinado pelo então procurador-geral da República, Rodrigo Janot, a Resolução 181/2017 foi apresentada como ?instrumento de resumo e desburocratizado administrativa e inquisitorial?, tendo como meta ?a preparação e a base para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal?.

No entanto, de acordo com a petição inicial da ADI 5.793, agora proposta pela OAB, a Resolução 181 do ESCRITÓRIO ?decisão que viola o princípio da indisponibilidade da ação penal, conforme previsto no art. 129, I, da Constituição Federal, que afirma a competência privativa do MP para a introdução da ação penal pública?.

?No caso de a exigência constitucional, somente situações excepcionais podem justificar a não prestação da ação penal. Tais hipóteses devem ser disciplinadas em lei, de acordo com a determinação do constituinte originário?, e não na resolução do OFFICE, como destaca o presidente da OAB, Claudio Lamachia.

Escrito JOTA
Brasília







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A inclusão dos sócios no polo passivo de execução fiscal – JOTA

Inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal  – JOTA

As discussões envolvendo a possibilidade de responsabilização pessoal dos sócios de pessoa jurídica em sede de execução fiscal ganhou um novo capítulo com o julgamento do Recurso Especial nº. 1.604.672/S para a 1ª Turma do STJ. O tema, que é objeto de pelo menos 4 (quatro) as decisões submetido à sistemática dos recursos repetitivos no Tribunal, ainda parece dividir opiniões entre os Ministros do Tribunal de justiça.

Por 3 votos a 2, a 1ª Turma entendeu que, uma vez indicado o nome do sócio na Certidão de Dívida ativa, sua responsabilidade seria presumível, independentemente de ser contida em título executivo para a sua qualificação como sócio-gerente ou administrador e, portanto, co-responsáveis da dívida.

Em termos do voto vencedor do Ministro Gurgel de Faria, entendeu-se que, mesmo na ausência de tal qualificação, é necessário que o membro do ónus da prova, em sede de Embargos à Execução Fiscal, a inocorrência das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional ? a prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Há, nas conclusões, duas questões que merecem detalhamento.

O primeiro deles diz respeito a fundamental distinção conceitual entre os institutos de redirecionamento, por um lado, e de responsabilização pessoal do outro.

Ao falar sobre o redirecionamento da execução fiscal, pretende discutir, meramente, a legitimidade do sócio para responder pelas dívidas da pessoa jurídica, isto é, se ele pode ou não aparecer no polo passivo da Execução Fiscal. Essa legitimidade é passivo, no entanto, não confirma a existência da responsabilidade tributária, mas apenas estabelece uma presunção relativa (artigo 204 do CTN). A responsabilidade, por sua vez, será decidida pelas vias cognitivas próprias, essencialmente de embargos à execução fiscal, na qual será oportunizada dilação probatória e assegurada a ampla defesa.[1]

Discutir, portanto, a inclusão dos nomes dos sócios da pessoa jurídica no polo passivo da execução fiscal (seja por meio de redirecionamento, mediante a apresentação de uma execução direta contra eles), não há que se falar, adequadamente, a responsabilidade de cada membro, mas, sim, sobre a legitimidade passiva do sócio para uma mensuração subsequente de responsabilidade.

Ao enquadrar a discussão sobre o espectro de legitimidade, eis que surge o segundo aspecto a ser examinado: a condição de sócio-gerente ou administrador, ou que o parceiro indicado no CDA foi, efetivamente, poderes de gestão da pessoa colectiva. É certo que, na ausência de tais poderes, o membro poderia ser no polo passivo, porque ele nunca poderia ser imputada a prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Daí a importância de que a qualificação do sócio como co-responsável (sócio-gerente ou administrador) vem expressamente indicado na CDA para permitir o redirecionamento ou o prosseguimento da execução fiscal contra ele.

Este racional é extraído a partir do histórico precedentes que ensejaram a pacificação de temas para a 1ª Seção, tanto em termos de recursos repetitivos, como a seus próprios enunciados sumulares.

É possível mencionar, para fins ilustrativos, os termos dos Recursos Especiais repetitivos parágrafos 1.110.925/SP (Min. Teori Zavascki) e 1.104.900/S (Min. Denise Arruda). Para examinar a questão de fundo, como para a viabilidade da discussão sobre a legitimidade do parceiro em sede de exceção de pré-executividade, foi na record que a inclusão do nome do sócio-gerente na CDA seria suficiente para autorizar a sua inclusão no polo passivo, dada a presunção de legitimidade do título, passível de ser desconstituída em sede de embargos do devedor. Em ambos os casos, a condição ?sócio-gerente? agiu como um pressuposto para o reconhecimento da legitimidade passiva.

Também o enunciado da Súmula 435/STJ, que cuida de redirecionamento da execução fiscal na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, se refere ?membro-manager?. Do mesmo modo, ainda,no entendimento assinado em Recursos Especiais repetitivos (1.371.128/RS (que se estende a súmula 435/STJ dívidas não-tributárias) e 1.372.243/SE (que trata da possibilidade de alteração do polo passivo da CDA para a inclusão dos sócios-gerentes, no caso de falência da pessoa jurídica antes do ajuizamento do executivo).

Em todos estes órgãos e, especialmente, em todos os outros que o precederam, e que serviu de suporte para a compreensão-los a perdoar, a condição ?sócio-gerente?, isto é, o parceiro dotado de poderes de gestão, foi nomeado como um requisito indispensável para a inclusão de seu nome no pólo passivo da execução fiscal.

Por esta razão, a indicação do sócio na CDA, sem a qualificação como sócio, gerente ou administrador não seria suficiente, por si só, para dar lugar a imputar-lhe a legitimidade passiva (através de redirecionamento ou o arquivamento do feito executivo, diretamente contra ele), especialmente quando se considera que a receita federal, na busca de garantir a máxima satisfação do seu crédito, ele vem, indiscriminadamente, arrolando os nomes de todos os membros da empresa executada na respectiva CDA.

Nos autos acima mencionados Resposta 1.604.672/S, esta tese foi defendida com assertividade pelo Ministro Regina Helena Costa, que, acompanhado pelo Ministro Napoleão Nunes, destacou ser o ônus do Imposto é a demonstração de que o membro tem os poderes de gestão a ser utilizado no codevedor e, na verdade, ser responsável pela dívida. No caso concreto, a Fazenda do Estado do Espírito Santo catalogados, indiscriminadamente, os nomes dos membros da CDA que instrui a execução fiscal, o que, na opinião do Ministro, demonstram a falta de diligência, que procura demonstrar a presença de poderes de gestão.

Na ocasião, no entanto, a posição do Ministro permanece subjugada, embora esteja alinhado racional dos inúmeros precedentes do Tribunal, incluindo sumulados e assinado, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Assim, é importante que seja compreendido que, neste momento processual, não se discute a responsabilidade do sócio, mas apenas a sua legitimidade passiva, isto é, a possibilidade de que ele será responsável por obrigação tributária da pessoa jurídica. É essencial para a sua qualificação como co-responsável (sócio-gerente) no título executivo. É certo que, no caso de poderes de gestão, o membro poderia ser no polo passivo.

Além disso, a fala ?responsabilidade assumida? sócio constante da CDA, a 1ª Classe acaba por assemelhar-se os mesmos conceitos, antecipando-se, para o momento, vamos discutir apenas a legitimidade do sócio para fins de redirecionamento da Execução Fiscal, a responsabilidade pessoal, que só deve ser determinada em sede de Embargos à Execução Fiscal, após a observância do contraditório e da ampla defesa.

Não perca, de modo que o sócio-gerente é indicado na CDA como co-chefe da dívida, é necessário identificar a presença de indícios de atos em violação de lei, contrato social ou estatuto, conforme previsto no artigo 135 do CTN. Essas indicações, no entanto, não apresentam a prestação de contas, mas apenas conjuntos de elementos ensejadores da legitimidade passiva do sócio-gerente para que a sua responsabilidade pode ser determinado.

Neste sentido, para indicar os nomes dos membros da pessoa jurídica no título executivo, sem a qualificação ?co-responsável? e, portanto, sem demonstrar o exercício de cargo de gestão e/ou administração, a receita federal acaba de demonstrar que não houve avaliação adequada dos fatos no contexto do processo administrativo antes da inscrição em Dívida ativa, o que indica a não-existência, mesmo encontrando evidências de atos em violação de lei, contrato social ou estatutos.>

A prevalecer, portanto, a fundamentação constante do voto vencedor dada em Recurso Especial, não. 1.604.672/S no sentido de dispensar a qualificação dos membros indicados na CDA, estará dando início a um cenário de uma ameaça para a própria instituição da separação entrand os valores da pessoa jurídica e de seus sócios, tornando regra o que deveria ser incluído como uma hipótese de exceção, limitada, para a efetiva caracterização da rigorosos requisitos estabelecidos no Código Tributário Nacional.

 

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[1] Vale dizer que, com a publicação do Novo Código de Processo Civil e a criação do instituto do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (artigo 133), entende-se que há um novo mecanismo de defesa para o sócio-gerente. Partindo da premissa de que todas as formas de redirecionamento configura espécie de desconsideração da personalidade jurídica, pode ver a possibilidade de exigir, noâmbito de execução, com o estabelecimento do procedimento previsto no artigo (que prevê a oportunização de contraditório), sem o qual o redirecionamento não seria possível.

André Torres dos Santos
Advogado associado at Pinheiro Neto Advogados

Nayanni Enelly Vieira Jorge
Advogado associado at Pinheiro Neto Advogados

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Auditoria aponta para a má gestão e o passeio é o imposto sobre a AGU – JOTA

A auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da união (TCU) na Advocacia-Geral da União (AGU) aponta para falhas na gestão do corpo. De acordo com o relatório, a AGU, responsável por guiar a toda a administração pública federal, ele passa por uma grave crise financeira e de usos, incluindo, pedalar imposto para ser capaz de fechar as contas, ano após ano. O TCU também afirma que, embora uma das principais funções da AGU é dar assessoria técnica na contratação de serviços de ministérios, empresas estatais e autoridades locais, a área interna dos contratos do órgão tem ?pontos fracos?.
O acórdão do tribunal de contas, relatados pelo ministro Walton Alencar Rodrigues, e aprovado pelo plenário do tribunal de contas, dá 120 dias para a AGU para apresentar um plano para a implementação de uma unidade de auditoria interna, que atualmente não existe, apesar de ser previsto na lei de criação da AGU. Ainda de acordo com o TCU, os riscos da ausência deste setor são evidentes: ?Falhas de procedimentos e actos administrativos, peculato e desvio de recursos públicos, fraude, e o comprometimento da realização dos resultados da instituição?.
A auditoria se refere às ações a partir de 2013 a 2016 — esse tempo, dirigiu o órgão, Luís Inácio Adams, José Eduardo Cardozo e Fábio Medina Osório. Atualmente, a AGU está sob o comando do ministro Graça Mendonça. De acordo com o TCU, a situação do órgão tem agravado nos últimos anos, porque, além da crise financeira e dos contingenciamentos do orçamento, o escritório de advocacia não aprendeu a lidar adequadamente com a força de trabalho disponível.
?Eu acredito recomendado que, em paralelo com o planejamento da força de trabalho, a AGU promove uma eficiente alocação de servidores que compõem os quadros funcionais, técnicos-administrativos?, diz o relator em seu voto. ?A AGU não tem planejamento de gestão de pessoas e não demonstrou que as ações relacionadas a esse tema são priorizados?, conclui o relatório.
Dada a falta de recursos, a AGU teria recorrido a bicicleta fiscal, uma manobra de contabilidade para desempenhar as despesas do corrente ano, para o exercício financeiro posterior na ordem para fechar as contas no final de cada ano. De acordo com a auditoria, o adiamento das obrigações financeiras, para posterior pagamento por meio da subscrição nas Despesas do Ano Anterior (DEA), tornou-se uma prática corriqueira no órgão.
?A expansão do uso do DEA é demonstrado pela trajetória do percentual de que a modalidade de execução de despesas em relação ao limite de movimentação de empenhos no período de 2013 a 2016, alcançando, em 2015, o pico de 13,9%. A própria unidade jurisdicionada reconhece que tal procedimento prejudica a execução do orçamento do ano seguinte, e cria um círculo vicioso de geração de novos diferimento de gastos e perdas para a gestão das finanças do corpo?, diz o relatório realizado pela equipe técnica do TCU. Essas despesas se referem a gastos com custeio, como serviços de terceiros, aluguéis, manutenção e tecnologia da informação.
O TCU afirma que são ?princípios básicos de orçamento universalidade e anualidade? despesas, conforme o artigo 2 da Lei 4.320/1964. Para dar mais eficiência à execução dos recursos, a AGU criou um programa de Instalações Eficientes e Sustentáveis (S) e Sistema de Controle de Contratos. Mas não é o suficiente. O relatório destaca que uma das principais dificuldades para melhorar a gestão é o fato de o corpo ser espalhados por todo o Brasil: ao todo, são 183 instalações que abrigam 227 unidades, 34 outros escritórios avançados em 128 cidades.
Se o governo federal não fornece mais recursos para a AGU, o problema não vai acabar, alerta o tribunal de contas. ?Entendemos que os recursos orçamentários de que a AGU não estão sendo suficientes para a autoridade para exercer os seus poderes. Embora o orçamento teve um aumento real a partir de 2013 a 2016, esse aumento não foi linear, até mesmo reduções, como no ano de 2016, comparado a 2015?.
Por meio de nota, a AGU afirmou que todas as perguntas feitas pelo TCU foram atendidas. Em relação aos chamados pedaladas fiscal, o conselho de administração garante que não há nenhuma ilegalidade. ?O Executivo publicou uma série de normas que limitam o movimento e o compromisso da instituição. Esta limitação tem gerado as chamadas para as Despesas do Ano Anterior (DEA), despesas estas que são também ilegais, porque, no seu orçamento tem sido apontada como um crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las (não havia dotação na LOA), mas que não poderia ser processado na época própria em razão da insubsistência decorrido estes Limites de movimentação e Empenho (contingenciamentos de crédito na LOA)?.
Sobre a implementação de uma unidade de controle interno, a AGU afirma que desde Graça Mendonça, assumiu a cabeça do corpo, ela tem dado a você ?acompanhamento especial? para o tema. ?Atualmente, a estrutura proposta está em fase inicial de negociação com o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gerenciamento, inclusive com o apoio da Secretaria de Controle Interno da Presidência da República.”

Matheus Teixeira –
Brasília

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